第2章 《总则》：刑法的任务 基本原则和适用范围

第一条 为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。

条文主旨

本条是关于刑法立法目的和根据的规定。

立法背景

1979年五届全国人大二次会议通过的刑法，是新中国第一部刑法。这部刑法对打击犯罪，保护人民，维护社会秩序，维护国家安全，保卫人民民主专政政权和社会主义制度，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，发挥了重要作用。到1997年，这部刑法已经实施了17年，我国的社会状况、经济生活都发生了很大的变化，随着改革开放的深入发展，特别是在社会主义市场经济的建立和发展中，出现了许多新情况、新问题，需要通过完善刑法加以解决。实际上自1979年刑法实施以来，全国人大常委会根据形势的变化，从1981年开始陆续对刑法作出了一系列修改完善，通过了不少补充规定或决定，解决了实践中遇到的一些问题，但还存在许多新问题需要研究解决，如证券方面的犯罪、环境污染方面的犯罪、计算机犯罪等；同时，1979年刑法实施以来，我国社会主义民主法制建设取得了很大进展，制定了一系列经济、行政方面的法律，其中有许多“依照”“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的规定，这些规定，是在当时尚不具备全面修订刑法的条件下，为解决实践中迫切需要解决的问题而采取的一种办法。但这些规定内容广泛，存在于刑法之外，显得非常分散、零乱，不便于司法机关适用，也不便于群众学习和掌握。因此也有必要对其进行系统研究，加以规定。此外，对刑法原有的规定，由于受立法当时的条件限制，对有些犯罪，如投机倒把罪、玩忽职守罪、流氓罪等，规定得比较笼统、原则，实践中不好掌握和适用，需要根据十多年来的司法实践经验全面加以研究，作出具体规定，增强可操作性。为此，全国人大常委会于1997年对1979年刑法进行了修订，作出了全面的修改和完善。此后，为了进一步适应经济社会发展和情况的变化，全国人大常委会还陆续通过了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和十一个刑法修正案，对刑法不断加以完善。此外，全国人大常委会2009年根据开展法律清理工作的情况，通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》，其中也涉及对刑法个别文字的调整，即为与2004年宪法修改中将原“征用”的规定修改区分“征收”和“征用”两种不同情形相一致，将刑法第三百八十一条、第四百一十条中规定的“征用”修改为了“征收、征用”。

条文解读

刑法和其他法律一样，是建立在一定的社会经济基础之上的上层建筑的一部分，是社会经济基础的反映。根据我国宪法的规定，我国是实行人民民主专政的社会主义国家。因此，本条在有关制定刑法的目的和立法根据的规定中明确地体现了我国刑法的本质特征。

本条主要规定了以下两方面内容：

1.制定刑法的目的。制定我国刑法的目的就是“惩罚犯罪，保护人民”。“惩罚犯罪”，就是通过刑法，规定什么是犯罪，哪些行为是犯罪，犯什么罪应受到什么样的惩罚的方式，对任何触犯刑法规定的犯罪分子，依照刑法的规定追究其刑事责任。为惩罚犯罪提供法律武器，这是制定刑法的目的之一。“保护人民”是制定刑法的根本目的。这里所说的“保护人民”，不仅是指保护公民个人的人身权利、民主权利、财产权利等合法权利不受侵犯，也包括保护代表人民根本利益的国家安全、社会主义政治制度、社会主义经济基础、稳定的社会秩序不遭到破坏。

2.制定刑法的依据。制定我国刑法的依据有两个：

一是宪法根据。宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，是党和人民意志的集中体现。宪法是其他一切法律的制定基础。刑法事关国家、社会和人民安全，事关对犯罪公民的人身权、财产权等剥夺，必然要以宪法为根本遵循，宪法关于国家维护社会秩序、镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子的规定，关于国家的政治、经济的基本制度的规定，关于保护社会主义的公共财产、公民合法的私有财产的规定，关于保护人身权利、民主权利和其他公民基本权利和义务的规定，宪法关于国家尊重和保障人权的规定等，都是制定和修改刑法的依据。宪法序言中所确定的指引中国革命走向胜利并取得社会主义事业成就的马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想，也都是制定和修改我国刑法的指导思想和根据。

二是我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，即实践根据。新中国成立以来，我国在同各种刑事犯罪的斗争中，曾制定了惩治反革命条例、惩治贪污条例等单行刑事法规，特别是1979年制定了我国第一部刑法以及随着实际情况的发展，全国人大常委会又通过了一系列的“决定”和“补充规定”，对刑法加以修改和补充，以及在其他有关行政法律、经济法律中所作的附属刑法规定。这些法律的制定和实施，对加强和巩固人民民主专政政权，保障社会主义事业的顺利进行都发挥了很大的作用，并积累了同犯罪作斗争的大量经验。同时，随着我国改革开放和社会主义市场经济的不断深入进行，国内外敌对势力对我国的渗透、颠覆活动也从未停止。随着经济社会发展，预防和惩治犯罪方面也出现了一些新的犯罪形式和情况。因此，需要不断总结我国同犯罪作斗争的具体经验，针对实践中出现的新的犯罪，根据我国实际情况，对刑法不断加以完善。这里需要注意的是，根据我国长期预防惩治犯罪斗争实践和我国的实际，我国在惩办与宽大相结合的刑事政策基础上，逐步总结经验并确立了宽严相济的基本刑事政策，这一刑事政策是我国与犯罪作斗争的实践经验的重要组成部分，符合我国的实际情况，体现了我们在同犯罪作斗争的过程中，对于犯罪与刑罚的规律性认识的不断深化，体现了不断趋于科学化和理性化的犯罪观与刑罚观，这些也都是制定刑法的重要思想来源和依据。1997年修订刑法删去了本条中“依照惩办与宽大相结合的政策”的规定，这一修改较好地处理了法律与政策的关系。同时，相关刑事政策及发展形成的宽严相济刑事政策，是我们实践中应当长期坚持的基本刑事政策。刑法立法工作也应当坚持宽严相济，在确定是否将某种行为规定为犯罪时，要根据各方面意见，进行综合的、全方面的论证，要考察行为的社会危害性、行为的普遍性、刑罚的有效性；要考虑刑罚的正当性、合理性和比例原则；要考虑刑罚负面作用和附随后果，如犯罪标签对行为人未来再社会化的影响等，保持刑罚的最后手段性和替代手段可能性；要考虑立法技术上能否通过解释法律解决、适用上界限能否划清、刑法的打击面、执法成本等。

1997年以来的历次刑法修正案贯彻宽严相济，明确将该基本刑事政策作为立法的重要指导思想。如关于刑法修正案（八）草案的说明中提出“进一步落实宽严相济的刑事政策，对刑法作出必要的调整和修改”；关于刑法修正案（九）草案的说明中提出“坚持宽严相济的刑事政策，维护社会公平正义，对社会危害严重的犯罪惩处力度不减，保持高压态势；同时，对一些社会危害较轻，或者有从轻情节的犯罪，留下从宽处置的余地和空间。”关于刑法修正案（十一）草案的说明中进一步提出“进一步贯彻宽严相济刑事政策，适应国家治理体系和治理能力现代化的要求，把握犯罪产生、发展和预防惩治的规律，注重社会系统治理和综合施策。对能够通过行政、民事责任和经济社会管理等手段有效解决的矛盾，不作为犯罪处理，防止内部矛盾激化，避免不必要的刑罚扩张。”

相关规定

《中华人民共和国宪法》序言、第十二条、第十三条、第二十八条、第三十一条至第四十一条

第二条 中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

条文主旨

本条是关于刑法任务的规定。

立法背景

刑法是国家的基本法律，是规定什么行为是犯罪以及对犯罪行为处以何种刑罚的法律。因此，应当首先在总则中明确规定通过执行这部法律要保护什么，即要明确刑法的任务。刑法的任务为犯罪和刑事责任的规定确定了目标，指导刑事处罚范围的确定和刑罚轻重的设定。不同的国家性质和刑法任务决定了刑法惩治犯罪的范围和重点。根据刑法提出的任务，刑法分则才能针对各种犯罪行为作出具体规定，更有效地落实刑法的任务。

条文解读

刑法是一个国家的基本法律。刑法的任务与国家的政权性质，与其政治经济社会制度，以及历史文化传统、发展阶段、现实国情紧密相关。刑法的任务也是依据宪法规定确定的。宪法所要保护的国家、社会制度，以及公民的基本权利，需要刑法和其他法律共同保障落实。本条关于刑法任务保护的规定在宪法中都有相应规定。

根据本条规定，我国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业的顺利进行。

一是，刑法任务的实现手段是通过运用刑罚同一切犯罪行为作斗争。这是刑法与其他部门法相区别的一个重要特征。即以刑罚这种特殊处罚作为预防和惩治犯罪的手段。刑罚是剥夺人身自由、财产等权利的严厉手段，根据我国刑法规定，包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制等主刑，以及没收财产、罚金、剥夺政治权利等附加刑。通过刑罚手段惩罚和教育犯罪人、消除其人身危险性和再犯罪能力，进而与犯罪作斗争。同时，其他法律也会在有关资格、职业禁止、有关行政处罚等方面对违法行为作出规定，其中不少手段也依法适用于犯罪人，因而，也是运用法律手段惩处和预防犯罪的重要手段。在此意义上，刑法和其他行政管理法律等，共同起到维护人民利益，维护国家、社会安全和法秩序的重要作用。

二是，刑法的具体任务有以下几个方面：

1.保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。我国的国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度，是我国人民经过长期革命斗争取得的，是我国宪法确立的国家政治、经济制度，是我国进行改革开放和社会主义现代化建设的根本保证。宪法第二十八条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”根据国家安全法第二条规定，国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。因此，用刑罚方法同一切组织、策划、实施武装叛乱、武装暴乱、颠覆国家政权、推翻社会主义制度，勾结外国危害我国主权、领土完整和安全，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一等犯罪作斗争，是刑法一项很重要的任务。刑法的打击锋芒，首先指向这类危害最严重的犯罪，这也是符合国家和人民最根本利益的。

2.保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产。国家所有的财产和劳动群众集体所有的财产，作为公共财产，是社会主义的物质基础，是进行社会主义现代化建设的物质保证。根据宪法关于公共财产神圣不可侵犯的规定，刑法保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，具有特别重要的意义。公民私人所有的财产，是公民生产、工作、生活所必需的物质条件，同样受国家法律保护。宪法第十三条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。因此，刑法将侵犯公民私人所有的财产的行为规定为犯罪，并规定了相应的处罚。刑法第九十二条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”另外，宪法第十一条中规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。”民法典对法人、非法人组织作为民事主体及其财产作了规定，因此，保护非公有制企业等法人、非法人组织的财产也应当是刑法的一项重要任务。

3.保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。在我国，人民是国家的主人，我国宪法规定了公民的各项基本权利。其人身权利是指公民的生命、健康、人身自由等方面的权利；民主权利是指公民依照法律参加国家管理和政治生活的各项权利；其他权利是指劳动、婚姻自由、老人、儿童不受虐待、遗弃等权利。同侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪作斗争，维护公民的合法权益，是刑法的重要任务。

4.维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。我国进行改革开放和社会主义现代化建设，需要稳定的社会秩序和经济秩序，尤其是建立社会主义市场经济，更需要一个良好的经济秩序，否则，什么事情也办不成。因此，维护社会秩序和经济秩序成为刑法的一项重要任务，对于扰乱社会秩序和经济秩序的犯罪，依照刑法予以打击。

从我国刑法立法实践看，刑法与保障社会主义建设事业顺利进行的任务一直相伴相生。特别是伴随着改革开放伟大事业的不断深化，刑法不断发展完善。二十多部单行刑法的制定，1997年修订刑法，以及十一个刑法修正案，为改革开放和社会主义事业顺利推进打造安全的社会环境，推动和保障金融、财税等各领域改革成果，刑法发挥了重要作用。

相关规定

《中华人民共和国宪法》第十一条、第十二条、第十三条、第二十八条；《中华人民共和国国家安全法》第二条

第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

条文主旨

本条是关于罪刑法定原则的规定。

立法背景

罪刑法定原则是现代各国刑法普遍确立的一项基本原则，被誉为现代刑法的“铁则”，很多国家将之规定在宪法中，作为一项宪法原则予以明确。《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约中也明确规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”我国1979年刑法基本也是按照罪刑法定原则制定的，如对于什么是犯罪，以及对各种犯罪和处刑都作了具体规定。但是考虑到作为我国社会主义的第一部刑法，分则规定的犯罪比较少，只有103条，而且犯罪情况很复杂，可能出现一些犯罪行为需要追究而法律又没有规定的情况，因此，为了有利于同犯罪作斗争，1979年刑法保留了有严格控制的类推制度。如第七十九条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”因为保留了类推制度，所以1979年刑法未明确规定罪刑法定原则。1997年修订刑法时，1979年刑法已实施17年，各种新的犯罪已比较充分地暴露出来，在认真总结同犯罪作斗争的经验基础上，对各种犯罪在刑法中作了大量的补充，并对罪状和处刑作了进一步明确、具体的规定。同时考虑到类推制度在过去的十几年中使用的也并不多，因此，1997年修订刑法时取消了类推，明确规定了罪刑法定原则。同时，在修订过程中也坚决地贯彻了这一原则，如在分则罪状的表述上尽可能地作出明确具体、可操作的规定，对一些原来规定比较笼统、原则的“口袋罪”，如投机倒把罪、流氓罪等作了分解处理，并取消了这两个罪名等。罪刑法定原则的确立，体现了对现代法治原则和精神的坚守。对此后的刑法立法理念，对刑法在司法实践中的适用、解释，以及司法人员的办案观念都具有重大和深远影响。

条文解读

我国刑法关于罪刑法定原则的表述是具有鲜明的特点和针对性的。本条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”与许多国家规定罪刑法定原则往往注重强调法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚有所不同，这一规定包括两个方面的内容：一方面，法律规定为犯罪的，要依照刑法的规定定罪处刑，要求严格执法，既不能不按法律的规定出入人罪，也不能不按法律的规定放纵犯罪。这是根据我国的实际情况作出的规定，强调的是对犯罪的打击和维护社会秩序，保护公民利益，强调的是依照法律规定定罪量刑，而不能法外施刑，定罪量刑都要以法律为准绳；另一方面，法律没有规定为犯罪的行为，不得定罪处罚，即法无规定不可罚。一种行为无论社会危害性多么严重，只要法律没有规定为犯罪的，都不得定罪处刑。两方面相辅相成，共同构成了我国的罪刑法定原则。

第四条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

条文主旨

本条是关于法律面前人人平等原则的规定。

立法背景

中华人民共和国公民在法律面前人人平等，是我国宪法确定的重要原则，也是刑法的基本原则之一。这一原则最先规定在刑事诉讼法中。1979年制定刑事诉讼法时从程序法的角度对这一原则作了规定，“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”。1979年全国人大五届二次会议通过了改革开放后的第一批七部法律，当时彭真同志在对这七部法律的说明中指出，“在法律面前人人平等是我国全体人民、全体共产党员和革命干部的口号，是反对任何特权的思想武器”“对违法犯罪的人，不管他资格多老，地位多高，功劳多大，都不能加以纵容和包庇，都应当依法制裁”，并将其确定为刑事诉讼法的一条基本原则，从制度上保证了任何公民所享有的平等的诉讼权利。1982年宪法规定“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，自此这一原则成为一条重要的宪法原则。1997年修订刑法时，考虑要将这一原则规定到刑法中。也有意见认为，这一原则在宪法和刑事诉讼法中已作了规定，刑法也可不再重复规定。经过认真研究认为，虽然宪法、诉讼法都有规定，但在实体法上重申这一规定仍是十分必要的，特别是在我们这样一个封建历史比较长、法制基础比较薄弱，在一些人的头脑中特权思想严重，在现实生活中能坚持真正做到法律面前人人平等，还有很长的路要走，需要时时重申这一原则。因此，王汉斌同志在刑法修订的说明中专门作了说明，他说：“这个原则宪法已有规定，在刑法中再明确规定是有实际意义的。”为此，增加规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”。这是宪法确定的法治原则在刑法中的具体体现，是社会主义法治的必然要求。

条文解读

法律面前人人平等这一刑法原则有两层含义：一是要做到刑事司法公正，即定罪公正、量刑公正、行刑公正。人民法院、人民检察院、公安机关等对任何犯罪的人，不分民族、种族、职业、出身、性别、宗教信仰、教育程度、财产情况、职位高低和功劳大小，都应予以刑事追究，根据法律规定和案件事实予以从宽和从严惩处，不能因案外因素干扰定罪量刑，要公正、平等地适用法律。人民法院组织法、人民检察院组织法、法官法等法律，对在适用法律上一律平等，不允许任何组织和个人有超越法律的特权也作了明确规定。在司法实践中，只有遵守这个原则，严格依法办案，才能维护和实现这个原则。二是不允许任何人有超越法律的特权。本条这一规定具有重要的现实意义。由于封建残余思想、资产阶级腐朽思想的影响，特权思想在一些人中，特别是在少数领导干部中仍有一定市场，以言代法、以权代法的现象仍然存在。党中央提出，“平等是社会主义法律的基本属性。绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法”“领导干部都要牢固树立宪法法律至上、法律面前人人平等、权由法定、权依法使等基本法治观念，对各种危害法治、破坏法治、践踏法治的行为要挺身而出、坚决斗争。要牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰”。因此，法律面前人人平等的原则，其实质就是反对特权。刑法规定的法律面前人人平等的原则，为反对有法不依、执法不严和反对超越法律的任何特权，提供了法律武器。

相关规定

《中华人民共和国宪法》第三十三条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第六条；《中华人民共和国人民法院组织法》第五条；《中华人民共和国人民检察院组织法》第五条；《中华人民共和国法官法》第四条

第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

条文主旨

本条是关于罪责刑相适应原则的规定。

立法背景

犯罪人所受刑罚应当与其所犯罪行的大小、所应当承担的刑事责任的轻重相适应，这是公正适用刑法的必然要求。1979年刑法虽未明确规定这一原则，但无论是立法还是司法乃至学理上，都把这一原则作为刑法的基本原则。有许多规定都体现了罪责刑相适应的原则，如关于对犯罪分子决定刑罚的时候，要根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度的规定，关于对共同犯罪、集团犯罪中的主犯、从犯、胁从犯和累犯、教唆犯以及犯罪不同阶段的预备犯、中止犯、未遂犯从重、从轻、减轻、免除处罚的规定，等等。为了进一步体现罪责刑相适应原则，正确适用刑法，防止重罪轻判和轻罪重判现象的发生，更好地保护犯罪人的合法权益，1997年修订刑法时对司法实践情况进行了总结，也认真研究了这一问题的学术研究成果，将这一原则作为刑法的基本原则之一，以法定的形式确定下来，规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，自此这一原则被称之为“罪责刑相适应原则”。规定这一原则也是社会主义法治建设发展的必然要求。行政处罚法等也规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这在法律理论上被称为比例原则，一些国家的宪法中规定了该原则。刑法和行政处罚法的上述规定也体现了比例原则的精神。

条文解读

罪责刑相适应原则是我国刑法的基本原则之一，是社会主义法治的必然要求。我国刑法的罪责刑相适应原则，是指对犯罪规定刑罚和对犯罪分子量刑时，应根据其所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度来决定。这一原则的基本要求是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪刑罚的规定要统一平衡，不能罪重的刑罚比罪轻的轻，也不能罪轻的刑罚比罪重的重。显而易见，这一原则是要保证刑罚的公平。

本条所确定的原则，既是刑事立法应遵循的原则，也是刑事司法应遵守的原则。在制定和修改刑法时，对于性质严重、社会危害性大的犯罪，对犯罪情节特别严重的，都规定了较重的处刑；对于所犯罪行的性质、情节比较轻的，如过失犯罪等，规定的处刑比较轻。也就是说罪重，规定的刑罚就重；罪轻，规定的刑罚就轻。同时，也要注意的是，刑罚配置还要考虑预防犯罪等一些因素，对社会危害性的判断应当是全面、综合的，如盗窃罪和故意毁坏财物罪，从对于被害人造成的财产损失而言，后者并不轻于前者，但刑法对盗窃罪规定了更重刑罚，是考虑到预防犯罪必要性、惩治犯罪需要、社会一般观念对盗窃与故意毁坏财物的危害性评价等各方面因素。在刑事司法中也应遵守这个原则，犯多大的罪就应判多重的刑，重罪应重判，轻罪应轻判。对犯罪分子判处的刑罚轻重，应当与其所犯罪行的轻重和罪过大小以及应承担的刑事责任大小相当，不能重罪轻判，判轻了，不利于惩罚犯罪，震慑犯罪分子；也不能轻罪重判，判重了，容易造成犯罪分子对法律和社会的抵触心理，不利于罪犯的改造。因此，必须使罪、责、刑相称，做到重罪重判、轻罪轻判、罚当其罪。

需要注意的是，这一概括比以前罪刑相适应，或罪刑相当的表述多了一个“责”字。这就是说，在对一个犯罪行为进行评价、确定刑罚时不仅要看犯罪的事实、行为性质、所触犯罪名、犯罪手段等情节，还要对行为人在该犯罪中所应承担刑事责任的大小等作出判断，通过综合考量确定相应的刑罚，以实现刑罚的公平，这也是我国刑法理论中认定犯罪和刑罚遵循主客观相统一原则的体现，从而最大程度发挥刑法预防和惩治犯罪的功能。

相关规定

《中华人民共和国行政处罚法》第五条

第六条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

条文主旨

本条是关于刑法对地域的适用范围的规定。

立法背景

刑法作为一部法律，应当明确规定其适用范围。刑法的适用范围包括对人的适用范围、对地域的适用范围和时间适用范围。也就是规定对什么人、在什么地域、在什么时间适用的问题。本条是对地域的适用范围的规定，即通常所说的地域管辖原则，主要是体现国家主权的要求。地域管辖原则是刑法的基本管辖原则，各国刑法基于主权原则一般都规定了地域管辖原则作为刑法主要的、基本的管辖原则。

条文解读

本条共分为三款。

第一款是关于在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，无论是中国公民还是外国人，无论受害人是中国公民还是外国人，都适用我国刑法追究其刑事责任的规定。如《最高人民法院关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》第二条规定，外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的，应当根据刑法第六条的规定，适用我国刑法定罪处罚。

这里所说的“中华人民共和国领域”，是指我国国境以内的全部区域，具体包括：1.领陆，即国境线以内的陆地及其陆地下的地层；2.领水，即内水（内河、内海、内湖以及同外国之间界水的一部分）和领海（我国领海宽度从领海基线量起为12海里）及其以下的地层；3.领空，即领陆和领水之上的空间。

这里所说的“法律有特别规定的”，主要是指刑法第十一条关于享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任的特别规定；刑法第九十条关于民族自治地方制定的变通或补充刑法的规定，以及其他法律中作出的特别规定，如香港、澳门特别行政区基本法中的有关规定等。

第二款是关于在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪，适用我国刑法的规定。根据国际法一般原则，挂有本国国旗或者在本国注册登记的船舶、航空器，属于本国领土的延伸，不管其航行或者停放在哪里，对在船舶或者航空器内的犯罪，都适用旗国的法律，即国际法上的旗国主义。一些国际法对旗国主义原则作了明确规定，如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第十五条规定，各缔约国在以下情况应具有管辖权：“（一）犯罪发生在该缔约国领域内；（二）犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只或已根据该缔约国法律注册的航空器内。”又如《联合国反腐败公约》第四十二条规定，各缔约国均应当在下列情况下采取必要的措施，以确立对根据本公约确立的犯罪的管辖权：“（一）犯罪发生在该缔约国领域内；（二）犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只上或者已经根据该缔约国法律注册的航空器内。”我国民用航空法第六条第一款规定：“经中华人民共和国国务院民用航空主管部门依法进行国籍登记的民用航空器，具有中华人民共和国国籍，由国务院民用航空主管部门发给国籍登记证书。”本条所说的“船舶”和“航空器”（包括飞机和其他航空器），既包括军用也包括民用。我国的船舶、航空器，即使航行或停泊在我国领域以外，也仍属我国管辖，在这些船舶、航空器内犯罪的，也应适用我国刑法予以追究。

第三款是关于犯罪行为和犯罪结果不是同时发生在我国领域内的，如何适用刑法的补充性规定。犯罪行为和犯罪结果都发生在我国领域内，如何适用我国刑法，本条第一款已作了规定。对于犯罪行为或者犯罪结果，只要有一项是发生在我国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪，应当适用我国刑法。一部分行为或者一部分结果发生在我国领域的，我国刑法也有管辖权。这一款规定是对“领域内”犯罪的进一步明确，更有利于打击犯罪，更有利于维护国家主权和国家利益。

相关规定

《中华人民共和国民用航空法》第六条；《最高人民法院关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》第二条

第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

条文主旨

本条是关于我国公民在我国领域外犯罪如何适用刑法的规定。

立法背景

1979年刑法第四条规定，我国公民在我国领域外只有犯法律列举的反革命罪、伪造国家货币罪、伪造有价证券罪、贪污罪、受贿罪、泄露国家机密罪、冒充国家工作人员招摇撞骗罪、伪造公文、证件、印章罪等这几种罪的，才适用我国刑法；第五条规定我国公民在我国领域外犯第四条以外的罪的，而按刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，也适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。原刑法的这一规定，为处理我国公民在我国领域外犯罪问题，提供了法律依据。1979年制定刑法时，考虑到我国公民在我国领域外的主要是华侨，由于他们同国内公民所处的环境、受到的教育不同，对国家法律了解不多，因此，对我国公民在我国领域外犯罪适用刑法的范围作了严格限制。这一规定在当时也是适宜的。但是改革开放以来，随着国际间经济文化交流的不断加深，我国公民因经商、求学、旅游等原因因公或者因私出国的人数大大增加，在领域外犯罪的情况也时有发生，我国公民在我国领域外的犯罪出现了许多新情况、新问题。因此，根据这些情况的变化和同犯罪作斗争的实际需要，对原刑法的规定作了修改，扩大了我国公民在我国领域外犯罪适用我国刑法的范围。

条文解读

关于本国刑法在领域外的效力问题，各国刑法多有规定。本条规定的是中国公民在中国领域外犯罪适用本法的规定，针对的是中国公民在外犯罪，即通常所说的属人管辖原则。属人管辖原则体现了国家主权、公民与国家的关系，以及公民遵守本国法律的义务。本条共分为两款。

第一款是关于中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪如何适用我国刑法的一般性规定。这里所说的中华人民共和国公民，是指具有中华人民共和国国籍的人，包括定居在外国而没有取得外国国籍的华侨和临时出国的人员以及已经取得我国国籍的外国血统的人。根据我国国籍法的规定，我国不承认双重国籍，定居在国外的我国公民，凡自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失我国国籍，不再属于我国公民。

根据本条规定，我国公民在我国领域外犯刑法分则规定的任何一种罪的，都要适用我国刑法，追究其刑事责任。但是有一种例外，就是所犯的罪，按照刑法分则的规定，最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。对最高刑的判断应当根据犯罪的情节所应适用的相应法定刑档次的最高刑判断。

第二款是关于我国国家工作人员和军人在我国领域外犯罪适用我国刑法的规定。本款是对中华人民共和国公民中的两类人的特别规定。其中所说的国家工作人员，是指本法第九十三条规定的人员，即国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。军人包括中国人民解放军、武装警察的军官和士兵等人员。国家工作人员和军人在我国领域外犯本法分则规定之罪的，都适用我国刑法追究刑事责任，没有任何例外。这一规定，体现了对国家工作人员和军人犯罪从严的精神。需要注意的是，我国刑法对我国公民领域外犯罪的属人管辖并不以双重犯罪为原则，与本法第八条针对外国人对我犯罪的保护管辖原则不一样，后者要求双重犯罪原则。

第八条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

条文主旨

本条是关于外国人在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定之罪，如何适用我国刑法的规定。

立法背景

根据国家主权和国家保护原则，规定外国人在中华人民共和国领域外，针对中华人民共和国国家和公民犯罪，如何适用我国刑法是十分必要的，规定这一原则目的是保护在外的本国公民或者本国国家利益，对维护国家安全利益，保护我国在国外的公民的合法权利十分重要。这在理论上一般被称为保护管辖原则。

条文解读

本条所称外国人，是指具有外国国籍和无国籍的人。根据本条规定，外国人在我国领域外触犯我国刑法，必须同时具备以下条件才能适用我国刑法：

一是对中华人民共和国国家或者公民犯罪。所谓对中华人民共和国国家犯罪，主要是指刑法规定的危害我国国家安全和利益的各种犯罪；所谓对中华人民共和国公民犯罪，主要是指我国刑法规定侵犯我国公民人身权利、民主权利和其他权利的一些犯罪。这一限制既保护了我国国家与公民的利益，也限制了范围，尊重他国主权。2015年12月第十二届全国人大常委会第十八次会议通过的反恐怖主义法第十一条对恐怖活动犯罪的保护管辖作了专门规定：“对在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家、公民或者机构实施的恐怖活动犯罪，或者实施的中华人民共和国缔结、参加的国际条约所规定的恐怖活动犯罪，中华人民共和国行使刑事管辖权，依法追究刑事责任。”体现了对国际恐怖活动的严厉打击和打击恐怖主义活动的国际合作。

二是按刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。这是从犯罪的最低法定刑的高低限定是否适用我国刑法。所谓最低法定刑为三年以上有期徒刑，是指刑法规定的一种罪的最低起刑点是三年以上有期徒刑的，如刑法第一百一十四条放火、决水、爆炸、投放危险物质罪，第一百五十一条走私武器、弹药、核材料、假币罪，第二百三十二条故意杀人罪等，规定的最低起刑点就是三年以上有期徒刑。也就是说外国人对我国国家或者公民犯较为严重犯罪的，才适用本法。

三是根据犯罪地的法律，也认为是犯罪的，才能适用我国刑法。如果犯罪地法律不认为是犯罪，或者规定不予处罚的，尽管符合前两个条件，也不能适用我国刑法。这是通常所说的双重犯罪原则。外国人在国外工作生活，从事有关活动应当遵守当地法律，如果当地不认为是犯罪，甚至是合法的活动，不应按照我国刑法处理。我国引渡法第七条第一款也规定了引渡条件的双重犯罪原则：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件，才能准予引渡：（一）引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪；（二）为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据中华人民共和国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚；为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。”

上述三个限制条件，是有机统一、缺一不可的。因为犯罪人是外国人，而且是在我国领域外犯罪，如果没有被我国抓获或者引渡过来，也无法适用我国刑法。因此，不能管得太宽，需要有条件限制。同时，符合上述条件，刑法规定的是“可以适用本法”，我国刑法保留有管辖权，但不必然追究。因为外国人在外国犯罪，同时符合当地法律属地管辖原则，面临刑事处罚，通常会有刑事管辖冲突，我国是否启动追究根据案件情况确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十一条的规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的，由该外国人登陆地、入境地或者入境后居住地的人民法院管辖，也可以由被害人离境前居住地或者现居住地的人民法院管辖。

相关规定

《中华人民共和国反恐怖主义法》第十一条；《中华人民共和国引渡法》第七条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十一条

第九条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

条文主旨

本条是关于我国刑法普遍管辖原则的规定。

立法背景

本条规定的管辖原则被称为普遍管辖原则，亦称世界主义原则，是指对于某些危及全人类安全的国际犯罪，不论犯罪人是何国籍，在何地犯罪，也不论侵犯了何国利益，世界各国对其均具有管辖权，这是为适应同国际犯罪作斗争的需要而制定的。1987年6月全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》中规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。”这一立法的主要背景是，二十世纪六十年代以来，国际恐怖主义活动不断加剧，受到国际社会的严重关注。在有关国际组织的主持下，国际上先后制订了一系列旨在加强国际合作，有效地防止和惩处恐怖主义行为的国际条约。这些条约有：1970年的《关于制止非法劫持航空器的公约》（简称《海牙公约》）、1971年的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（简称《蒙特利尔公约》）、1973年的《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》和1979年的《反对劫持人质国际公约》等。

我国已于1980年加入了《海牙公约》《蒙特利尔公约》和《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。这些条约均规定，各缔约国应将非法劫持航空器、危害国际民用航空安全、侵害应受国际保护人员等行为定为国内法上的罪行，予以惩处；有关缔约国应采取必要措施，对任何这类罪行行使管辖权，而不论罪犯是否其本国人、罪行是否发生于其国内。这一旨在对危害人类生命财产安全、损害国际关系的罪行确立普遍管辖权的条款，已成为各类反恐怖主义国际条约的基本内容。此外，我国还加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等，这些公约对普遍管辖原则也作了明确规定。我国批准或加入这类条约后，便承担了对犯有条约规定的罪行的罪犯，实施管辖的义务。特别是，对于在我境外针对其他国家应受条约保护的对象，犯有条约所规定的罪行之后，进入我境内的外国人，有义务行使刑事管辖权。因此，需要通过立法措施加以处理。由全国人大常委会以立法形式作出决定，明确我国对这类条约规定的罪行的管辖权，将表明我国在反对恐怖主义等方面切实履行国际义务的严肃立场；从国际法同国内法的关系看，由全国人大常委会作出这一决定，既能避免今后审批这类条约时在刑事管辖范围方面一事一决的繁复，又可以解决我国承担的国际义务同国内法的有关规定不相衔接的问题，有益于完善我国的社会主义法制。决定既经作出，在刑事管辖方面，就可以适用于今后全国人大常委会逐个批准的这类国际条约。随着我国国际地位的日益提高，对外交往日益频繁，我国缔结和参加了许多有犯罪行为规定的国际条约，且今后还会参加一些国际条约。中国作为国际社会负责任的一员，为信守承诺，履行我国承担的国际义务，打击国际犯罪，将普遍管辖原则规定到我国刑法中很有必要，因此1997年修订刑法时将该决定内容作为刑法总则条文确立下来。

同时，我国反恐怖主义法第十一条对在反恐领域刑事案件这一原则的适用作了进一步明确，“对在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家、公民或者机构实施的恐怖活动犯罪，或者实施的中华人民共和国缔结、参加的国际条约所规定的恐怖活动犯罪，中华人民共和国行使刑事管辖权，依法追究刑事责任”，与刑法的规定衔接。

条文解读

本条所说的我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，是指已经由全国人大常委会批准的我国缔结或者参加的国际条约规定的犯罪，如《关于制止非法劫持航空器的公约》《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》《防止及惩治灭绝种族罪公约》《联合国海洋法公约》《制止危及海上航行安全非法行为公约》《反对劫持人质国际公约》《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等，这些国际公约中分别规定了一些国际犯罪，如劫持航空器罪、劫持船只罪、海盗罪、贩毒罪等。凡参加了这些国际公约的国家，就承担了对这些国际犯罪进行追究的义务。犯了上述罪行的人，到任何一个缔约国，根据公约的规定，该缔约国如果不将罪犯引渡给他国，该国就要行使刑事管辖权，依照该国的法律对犯罪人进行追究。

根据本条规定，我国对这类犯罪行使管辖权的对象，主要是指在我国领域外犯了国际条约所规定的罪而进入我国领域内的外国人。我国行使刑事管辖权的条件：1.必须是中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中所规定的犯罪，对没有缔结或参加的国际条约中规定的犯罪，不能行使刑事管辖权；2.必须是在我国所承担条约义务的范围内。如果我国对条约中的某些规定声明保留，我国对此就不承担义务。我国缔结或者参加的国际条约中，凡是没有声明保留的规定，都属于我国所承担的义务范围。本条所说的刑事管辖权，是指我国司法机关对此类案件有依法行使侦查、起诉和审判的权利。“适用本法”是指行使刑事管辖权的，依照我国刑法的规定作为依据追究刑事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十二条的规定，对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，由被告人被抓获地、登陆地或者入境地的人民法院管辖。

相关规定

《全国人民代表大会常务委员会关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十二条

第十条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

条文主旨

本条是关于犯罪已经外国法院判决如何适用我国刑法的规定。

立法背景

刑法第七条规定了我国公民在我国领域外犯罪的属人管辖原则，第八条规定了外国人在我国领域外针对我国公民或者国家犯罪的保护管辖原则，以及第九条基于国际条约的普遍管辖原则，都是涉及在外国领域犯罪管辖的规定。实践中相关人员在我国领域外犯罪，如果其他国家依照其当地法律管辖并追究了刑事责任，我国依法管辖时，势必涉及对该行为人此前受外国追究的情况如何看待，是否要有所考虑的问题。我国刑法对在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，有追诉的权利，这是从维护国家司法管辖权的角度规定的。同时考虑到案件处理的实际情况，对在国外已经受过刑罚处罚的，根据具体情况，我国可以放弃追诉权或对其免除或者减轻处罚。

上述规定既维护了我国国家主权和司法主权，又照顾到罪犯利益和实际情况。

条文解读

本条规定有两个方面含义：

1.凡在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法处理。这里所说的在我国“领域外犯罪”的，犯罪主体既包括我国公民，也包括外国人或者无国籍人。规定虽经外国审判，但依照我国刑法应当负刑事责任的，仍然可以依照我国刑法追究，是国家主权原则和保护原则在我国刑法中的体现。从这个原则出发，我国可以不受外国审判的约束。但是，应当注意的是，这里使用的是“可以”，而没有用“应当”，因此，对于已经外国审判的，还要不要再依照我国刑法处理，需根据具体案件的具体情况决定，并不要求对于外国已审判的，一律再依照我国刑法处理。

2.对于经过外国审判的案件，如果需要依照我国刑法处理的，凡是在国外已受到刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。这一规定，主要是考虑到行为人已在国外经过审判，受到了刑罚处罚。在依照我国刑法处理时，应当实事求是地对待，根据具体情况，可以对其免除处罚或者减轻处罚。具体在考虑对其是免除处罚还是减轻处罚以及减轻处罚的程度时，可以从其所犯罪行的性质、在国外被判处刑罚的轻重和实际执行刑罚的长短、按照我国刑法可能判处的刑罚的轻重、行为人经过在外国执行刑罚所得到的惩戒和人身危险性减低的情况、判处刑罚的必要性以及刑罚轻重的适当性等方面综合考量。

第十一条 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

条文主旨

本条是关于享有外交特权和豁免权的外国人刑事责任的规定。

立法背景

对享有外交特权和豁免权的人，其刑事责任通过外交途径解决，这是国际上保证国与国之间正常交往的通行做法和必需的条件保障。外交人员刑事豁免原则也是一项通行的国际法上的原则。1961年《维也纳外交关系公约》第三十一条规定，外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免，同时规定外交代表不因其对接受国管辖所享之豁免而免除其受派遣国之管辖。对此，我国相关法律中也有明确规定。除了本条规定外，刑事诉讼法第十七条也明确规定：“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。”外交特权与豁免条例第十四条也明确规定：“外交代表享有刑事管辖豁免。外交代表享有民事管辖豁免和行政管辖豁免，但下列各项除外：（一）外交代表以私人身份进行的遗产继承的诉讼；（二）外交代表违反第二十五条第三项规定在中国境内从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。外交代表免受强制执行，但对前款所列情况，强制执行对其人身和寓所不构成侵犯的，不在此限。外交代表没有以证人身份作证的义务。”

条文解读

本条规定的“外交特权和豁免权”，是指一个国家为了保证和便利驻在本国的外交代表、外交代表机关以及外交人员执行职务，而给予他们的一种特殊权利和待遇。这种特殊权利和待遇是各国之间按照平等、相互尊重的原则，根据国际惯例和国际公约、协议，相互给予的。如果外国调整我国外交人员相应待遇，我国也可以根据平等原则相应调整该国驻我国的外交人员的待遇。我国根据国际公约的精神，全国人大常委会于1986年制定了外交特权与豁免条例。

这种特殊权利和豁免权包括：人身不可侵犯，办公处、住处和文书档案不可侵犯，免纳关税，不受驻在国的司法管辖，等等。享有这种外交特权和豁免权的外国人主要包括：

1.外国的国家元首、政府首脑、外交部长。

2.外国驻本国的外交代表、大使、公使、代办和同级别的人、具有外交官衔的使馆工作人员（一、二、三等秘书，随员，陆海空武官，商务、文化、新闻参赞或专员）以及他们的家属（配偶、未成年子女）等。

3.执行职务的外交使差。

4.根据我国同其他国家订立的条约、协定享受若干特权和豁免权的商务代表。

5.经我国外交部核定享受若干特权和豁免的下列人员：（1）途经或临时留在我国境内的各国驻第三国的外交官；（2）各国派来中国参加会议的代表；（3）各国政府来中国的高级官员；（4）按照联合国宪章规定和国际公约享受特权和豁免的其他人员。

6.总领事、领事、副领事、领事代理人、名誉领事和其他领馆人员。

需要注意的是，上述享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任不适用我国刑法刑事管辖权，并不意味着行为不受惩罚，可以“无法无天”，而是犯了罪不交付我国法院审判，他们的刑事责任通过外交途径解决。一般有下列几种方式：（1）要求派遣国召回；（2）建议派遣国依法处理；（3）对罪行严重的，由我国政府宣布其为“不受欢迎的人”，限期出境。同时，根据有关国际法和我国外交特权与豁免条例的规定，“享有外交特权与豁免的人员：（一）应当尊重中国的法律、法规；（二）不得干涉中国的内政；（三）不得在中国境内为私人利益从事任何职业或者商业活动；（四）不得将使馆馆舍和使馆工作人员寓所充作与使馆职务不相符合的用途。”

相关规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十七条；《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第十一条至第十五条、第二十条至第二十四条；《中华人民共和国领事特权与豁免条例》

第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

条文主旨

本条是关于我国刑法在时间上的适用范围的规定。

立法背景

刑法在时间上的适用范围，是指刑法的生效和效力终止的时间，即刑法的时间效力。同时，刑法对它公布实施前的行为是否具有追溯既往的效力，也是刑法时间效力需要解决的问题，通常称为刑法的溯及力问题。各国刑法对时间效力都作出明确规定。我国刑法的时间效力采从旧兼从轻原则，即对犯罪行为原则上应当适用行为时的法律规定，但如果适用新的法律规定对犯罪人更为有利的，则应适用新的法律规定。这一原则体现了法律的公平，也符合罪刑法定原则的基本要求。罪刑法定原则要求必须以行为时的法律为依据，去判定行为人的行为是否构成犯罪和应如何追究刑事责任。因此，一些国家的宪法中明确规定了法律不得溯及既往的原则。随着刑事法治的发展和人权保障的不断加强，一般认为罪刑法定原则也不是一概禁止溯及既往，而是禁止重法溯及既往，即对罪犯有利的溯及既往是允许的，符合保障人权的精神。因此，本条按照现代法治原则和罪刑法定的要求，规定了原则上从旧，同时如果从新处罚更轻的，就从轻的原则。根据刑法第四百五十二条的规定，本法于1997年10月1日起施行。本条规定的就是在本法施行前发生的犯罪行为如何处理的问题。

条文解读

本条共分为两款。

第一款是关于新的刑法对生效以前发生的犯罪行为有无溯及力的规定。对于中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为的处理原则，我国刑法采用的是从旧兼从轻的原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人处罚更轻时例外。具体内容有以下几方面：

1.在新刑法1997年10月1日生效以后发生的一切犯罪行为，都应当适用新的刑法，原刑法和制定的单行刑事法律对新发生的犯罪不再适用。

2.新刑法施行后，在民事、经济、行政法律中，关于适用原刑法有关条文追究刑事责任的规定，如果新刑法已有具体的罪与刑的规定，原有规定不再适用；如果新刑法对原刑法规定的内容没有修改，只是条文顺序号变了，原规定适用的条文对不上号了，应当适用新的条文；如果在适用中不明确或者有争议的，可以由全国人民代表大会常务委员会解释；新刑法施行以后，对于其生效前发生的行为，如果原有法律不认为是犯罪，新刑法认为是犯罪的，如有的计算机犯罪、证券犯罪等，应适用原来的法律，按无罪处理。如果原有法律认为是犯罪，新刑法也认为是犯罪，并且“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”，应当适用原有法律，但是遇到新刑法规定的处刑较轻时应当适用新刑法。也就是说，只有在不认为是犯罪或者处刑较轻这两种情况下，新刑法才能溯及既往。其中“处刑较轻的”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法规定的法定刑为轻。确定法定刑是否属于较轻时，应当先比较新旧刑法规定的法定最高刑哪个更轻；如果法定最高刑相同，则比较法定最低刑哪个较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者法定最低刑是指该幅度的最高刑或者最低刑，如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者法定最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的处刑标准、法定刑与修订刑法前相同的，应当适用修订前的刑法。

需要注意的是，本条规定刑法适用上从旧兼从轻是刑法效力范围的一般原则，1997年刑法修订以后，全国人大常委会还通过多个刑法修正案对刑法作出了一系列修改，这些经刑法修正案修改前后的刑法规定如何具体适用，也应当按照这个总体原则去进行判断。近些年来的刑法修正案（八）、刑法修正案（九）对刑法修改的内容广泛，其中既有过去完全不是犯罪行为增加为犯罪行为的，过去认定为其他犯罪修改刑法后规定专门犯罪的，也有总则中刑罚制度的修改，还有其他程序性修改等，情况复杂，因此新的刑法修正案出台后，一般也有司法解释具体跟进，对有关可能存在不同认识的犯罪如何适用作出具体规定。如最高人民法院、最高人民检察院关于刑法修正案（八）、刑法修正案（九）时间效力问题的解释。

（1）关于以前属于犯罪行为，刑法修改后规定为其他专门罪名的，如何适用刑法的问题。如考试作弊犯罪。对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第二百八十四条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。又如虚假诉讼犯罪，对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。

（2）对有关程序性规定，适用修正后刑法。如刑法修正案（九）增加的网络侮辱、诽谤的协助提供证据的规定，司法解释规定，对于2015年10月31日以前通过信息网络实施的刑法第二百四十六条第一款规定的侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，适用修正后刑法第二百四十六条第三款的规定。关于刑法修正案（九）修改的虐待告诉才处理的条件，司法解释规定，对于2015年10月31日以前实施的刑法第二百六十条第一款规定的虐待行为，被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，适用修正后刑法第二百六十条第三款的规定。

（3）有关量刑制度的修改，如何适用刑法，应按照从旧兼从轻的原则确定。如关于刑法修正案（九）增加的贪污受贿罪终身监禁的适用，司法解释规定，对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释，可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。

（4）有关刑罚执行制度的规定。如刑法修正案（八）对无期徒刑实际最低执行刑期作了修改，进一步提高。对此如何适用，有关司法解释规定，2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定等。

第二款是关于对已经按原有法律作出的生效判决如何处理的规定。对于新刑法生效以前，依照原法律已经作出的生效判决，既包括有罪判决，也包括无罪判决，仍然是继续有效的判决，不能因新刑法的实施而有所改变。依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。当然如果由于特定时代、特定原因的一些犯罪，现在看来危害性有所变化的，可以在刑罚执行中减刑、假释等方面有所考虑，或者适用特赦制度，但不能因法律修改后，对原来的判决重新审判。

相关规定

《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》；《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》；《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》；《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》；《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》；《最高人民检察院关于认真贯彻执行〈中华人民共和国刑法修正案（四）〉和〈全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释〉的通知》