四 本书的结构与脉络

“经”和“纬”是织布中的两种线，竖直线被称为“经”，横向的线叫作“纬”。“经”固定不动，通过穿插“纬”以及控制“纬”的疏密和色彩来控制布的疏密与花纹。本书对我国环境侵权法制度效率的考察也始终在“经”和“纬”两个层面上展开。

效率是经济学为环境侵权法所确立的规范性目标，也是本书的“经”线之一。本书对我国环境侵权制度整体及其具体法律规则的实证评估围绕效率标准展开。法律经济学认为，以侵权法为工具处理环境纠纷、控制环境风险的社会成本由三部分组成：受害者损失、加害人采取预防措施的成本以及侵权法制度运行的管理成本。最小化环境事故的社会成本是环境侵权法的效率目标。环境侵权法的各构成要素通过不同的作用机制对环境侵权事故的社会成本产生影响。因此，对环境侵权法效率维度的评估可以转化为对其各构成要素效率内涵的考察。这些构成要素就是本书的诸多“纬”线。

本书第二条“经”线体现为从规范性分析到实证分析再到对策分析的具体论证策略。对环境侵权法每一构成要素效率维度的考察都采用了这一基本的分析和论证结构。

规范性目标的设定是实证考察任何法律制度功能的前提。制度实践包括话语实践和非话语实践两个部分。文本上的法律不等于现实中的法律。对环境侵权法的实证考察包括立法实践和司法实践两个部分。不符合效率原则的立法注定在司法实践中遭受挫折是本书的预判和需要论证的主要观点。因此，本书不仅要对环境侵权立法实践和司法实践的效率维度单独予以考察，还要重点观察立法与司法实践之间存在的张力、冲突、斗争、妥协，以及这些法律现象背后所隐含的效率意义。

运用经济学理论分析环境侵权法可以从内部和外部两个视角切入。外部视角是对侵权责任法、合同法、刑法以及行政政策（法）等多种环境风险管控制度进行比较研究。内部视角则以效率为标准，以环境侵权归责原则、注意义务标准、因果关系举证责任分配和证明、补偿性损害赔偿制度、惩罚性损害赔偿制度等环境侵权法主要构成要素为分析对象，挖掘法律实践中的各类不符合效率要求的规则设计，并提出相应的立法建议和司法解决方案。由于本书的摘要部分对相关内容进行了较为详尽的解释，此处不再赘述。

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[1] 王灿发：《环境损害赔偿立法框架和内容的思考》，《法学论坛》2005年第5期，第30页。

[2] 依据《中华人民共和国侵权责任法》第65条以及《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，严格责任加被害人过失责任原则是我国环境侵权法的法定归责原则。在该归责原则下，由于证明对象不包括行为人过失，因果关系的举证责任分配和证明就成为诉讼两造利益博弈的焦点。

[3] 吕忠梅、张忠民、熊晓青：《中国环境司法现状调查——以千份环境裁判文书为样本》，《法学》2011年第4期，第82页。该文章对收集到的裁判文书进行分析后认为，司法实践中适用举证责任倒置的裁判文书比例为49.6%。而且通过对一些裁判文书更为深入的分析，笔者发现虽然某些裁判文书援引了举证责任倒置的法律规定作为自己的裁判依据，但是在实际裁判中仍旧适用“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配原则。关于这一问题更为细致的讨论参见本书第五章“因果关系举证责任分配”。

[4] 苏力：《反思法学的特点》，《读书》1998年第1期，第23页。

[5] 王利明：《侵权责任法制定中的若干问题》，《当代法学》2008年第5期，第3—4页。

[6] W.Farnsworth，The Legal Analyst：A Toolkit for Thinking about the Law（Chicago：The University of Chicago School Press，2007），p.37.

[7] 朱苏力：《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》，《中外法学》2000年第1期，第40—59页。

[8] 参见吕忠梅《环境损害赔偿法的理论与实践》，中国政法大学出版社，2013。

[9] 参见刘超《环境侵权救济诉求下的环保法庭研究》，武汉大学出版社，2013。

[10] 参见侯佳儒《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京大学出版社，2014。

[11] 参见詹姆斯·萨尔兹曼、巴顿·汤普森《美国环境法》，徐卓然、胡慕云等译，北京大学出版社，2016。

[12] 参见理查德·B.斯图尔特、霍华德·拉丁、布鲁斯·A.阿克曼、理查德·拉扎勒斯《美国环境法的改革——规制效率与有效执行》，王慧译，法律出版社，2016。

[13] See A.M.Polinsky & S.Shavell，Handbook of Law and Economics（Linacre House，Jordan Hill，Oxford OX2 8DP UK，2007）.

[14] 桑本谦：《理论法学的迷雾》，法律出版社，2015，第177页。

[15] 路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔：《公平与福利》，冯玉军、涂永前等译，法律出版社，2007，第104页。

[16] R.H.Coase，“The Problem of Social Cost”，The Journal of Law and Economics 3（1960）：1.

[17] 孙玉红：《系统论视角下的侵权责任法功能概念及其价值探究》，《山东社会科学》2011年第11期，第90页。

[18] 孙玉红：《系统论视角下的侵权责任法功能概念及其价值探究》，《山东社会科学》2011年第11期，第92页。

[19] 方明：《论惩罚性赔偿制度与现代侵权责任法功能的嬗变——对〈侵权责任法〉第47条的评议》，《学海》2012年第2期，第188页；李彦芳：《惩罚性赔偿与中国的侵权立法——兼谈现代侵权责任法的功能定位》，《社会科学家》2009年第1期，第72页。

[20] 戴昕：《威慑补充与“赔偿减刑”》，《中国社会科学》2010年第3期，第129页。

[21] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社，2012，第178页。

[22] 参见圭多·卡拉布雷西《事故的成本：法律与经济的分析》，毕竞悦、陈敏、宋小维等译，北京大学出版社，2008。

[23] See R.A.Posner，“Guido Calabresi’s the Cost of Accidents：A Reassessment”，Maryland Law Rev.12（2005）.

[24] 参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社，2012，第212页。

[25] See G.Calabresi & A.D.Melamed，“Property Rules，Liability Rules，and Inalienability：One View of the Cathedral”，Harv.L.Rev.85（1972）.

[26] See L.Kaplow and S.Shavell，“Property Rules Versus Liability Rules：An Economic Analysis”，Harv.L.Rev.109（1996）.

[27] 吴祖祥：《环境侵权责任之归责原则——兼论〈侵权责任法〉第65条与相关法律之间适用冲突的解决》，《求索》2010年第7期，第143—144页。

[28] 陈泉生：《论环境侵权的归责原则》，《法制与社会发展》1997年第2期，第25页。

[29] 刘文杰：《论侵权责任法上过失认定中的“可预见性”》，《环球法律评论》2013年第3期，第73页。

[30] 刘巧兴：《汉德公式在侵权过失责任认定中的应用》，《河北法学》2013年第10期，第175—181页。

[31] 薄晓波：《回归传统：对环境污染侵权责任归责原则的反思》，《中国地质大学学报》（社会科学版）2013年第6期，第22页。

[32] 张宝：《环境侵权归责原则之反思与重构——基于学说和实践的视角》，《现代法学》2011年第4期，第94—95页。

[33] 何伟日、郑雅莉：《论环境侵权归责原则的回归与转变》，《哈尔滨学院学报》2016年第7期，第57页。

[34] 曾祥生、赵虎：《环境侵权民事责任归责原则研究》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2011年第6期，第88—89页。

[35] 陈德敏、杜建勋、林勇：《经济学语境下的环境侵权责任归责原则分析》，《中国人口·资源与环境》2006年第3期，第21页。

[36] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社，2012，第192页。

[37] 桑本谦：《理论法学的迷雾》，法律出版社，2015，第177页。

[38] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社，2012，第185—186页；桑本谦：《理论法学的迷雾》，法律出版社，2015，第111—113页。

[39] 段昊博：《论侵权责任法上过失的判断标准》，硕士学位论文，中国政法大学，2009，第39页。

[40] 程啸：《侵权责任法》，法律出版社，2015，第268页；龚赛红、王青龙：《论侵权责任法上的过失及其判定标准》，《社会科学辑刊》2012年第6期，第94页。

[41] 魏建：《汉德公式——过失侵权标准的经济学分析》，《山东审判》1999年第2期，第63页。

[42] 郑永宽：《论侵权过失判定标准的构造与适用》，《法律科学》（西北政法大学学报）2013年第2期，第135页。

[43] B.L.Hay and K.E.Spier，“Burdens of Proof in Civil Litigation：An Economic Perspective”，J.Legal Stud 26（1997）：414.

[44] R.A.Posner，“An Economic Approach to the Law of Evidence”，Stan.L.Rev.51（1999）：1477.

[45] B.L.Hay and K.E.Spier，“Burdens of Proof in Civil Litigation：An Economic Perspective”，J.Legal Stud 413（1997）：413-414.

[46] 王社坤：《环境侵权因果关系举证责任分配研究——兼论〈侵权责任法〉第66条的理解与适用》，《河北法学》2011年第2期，第2页。

[47] 王社坤：《环境侵权因果关系举证责任分配研究——兼论〈侵权责任法〉第66条的理解与适用》，《河北法学》2011年第2期，第4页。

[48] 王旭东：《环境侵权因果关系证明责任倒置反思与重构：立法、学理及判例》，《中国地质大学学报》（社会科学版）2015年第5期，第24页。

[49] 童光法：《我国环境侵权因果关系的证明责任》，《哈尔滨工业大学学报》（社会科学版）2015年第4期，第29页。

[50] 王社坤：《环境侵权因果关系举证责任分配研究——兼论〈侵权责任法〉第66条的理解与适用》，《河北法学》2011年第2期，第8页。

[51] 张挺：《环境侵权因果关系证明责任之再构成——基于619份相关民事判决书的实证分析》，《法学》2016年第7期，第102页。

[52] 薄晓波：《论环境侵权诉讼因果关系证明中的“初步证据”》，《吉首大学学报》（社会科学版）2015年第5期，第117页。

[53] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社，2012，第181—184页。

[54] W.M.Landes & R.A.Posner，“Causation in Tort Law：An Economic Approach”，J.Legal Stud. 12（1983）：134.

[55] A.Porat，Remedies（Chicago：The University of Chicago Law School Press，2016），pp.15-17.

[56] See L.Kaplow & S.Shavell，“Accuracy in the Assessment of Damages”，J.L. & Econ 39（1996）.

[57] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社，2012，第245页。

[58] R.Avraham，“Should Pain-and-Suffering Damages be Abolished from Tort Law？More Experimental Evidence”，U.Toronto L.J. 55（2005）：942.

[59] 戴昕：《威慑补充与“赔偿减刑”》，《中国社会科学》2010年第3期，第139页。

[60] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社，2012，第227页。

[61] 张晓文：《环境责任保险的公益性》，《政法论坛》2009年第4期，第168页。

[62] 孔东菊：《论环境侵权惩罚性赔偿制度的构建——以惩罚性赔偿的社会性损害填补功能为视角》，《行政与法》2016年第2期，第117页；唐红：《环境侵权诉讼中惩罚性赔偿制度之引入及其规制》，《人民司法》2014年第21期，第28页。

[63] 孔东菊：《论环境侵权惩罚性赔偿制度的构建——以惩罚性赔偿的社会性损害填补功能为视角》，《行政与法》2016年第2期，第117页。

[64] 戴昕：《威慑补充与“赔偿减刑”》，《中国社会科学》2010年第3期，第137页。

[65] 李颖：《侵权责任法的功能与责任基础》，《学术交流》2008年第9期，第51—53页。

[66] 李颖：《侵权责任法的功能与责任基础》，《学术交流》2008年第9期，第52页。

[67] 方明：《论惩罚性赔偿制度与现代侵权责任法功能的嬗变——对〈侵权责任法〉第47条的评议》，《学海》2012年第2期，第191页。

[68] 龚赛红、王青龙：《论侵权责任法的预防功能——法经济学的分析视角》，《求是学刊》2013年第1期，第103页。

[69] 龚赛红、王青龙：《论侵权责任法的预防功能——法经济学的分析视角》，《求是学刊》2013年第1期，第109页。

[70] 方明：《论惩罚性赔偿制度与现代侵权责任法功能的嬗变——对〈侵权责任法〉第47条的评议》，《学海》2012年第2期，第190页。

[71] R.R.W.Brooks，“Liability and Organizational Choice”，J.L & Econ 45（2002）：91.

[72] 李彦芳：《惩罚性赔偿与中国的侵权立法——兼谈现代侵权责任法的功能定位》，《社会科学家》2009年第1期，第76页。

[73] R.D.Cooter，“Punitive Damages for Deterrence：When and How Much？” Ala.L.Rev 40（1989）：1148.

[74] R.D.Cooter，“Economic Analysis of Punitive Damages”，Southern California Law Review 56（1983）：79-80.

[75] 龚赛红、王青龙：《论侵权责任法的预防功能——法经济学的分析视角》，《求是学刊》2013年第1期，第104页。

[76] 张芝梅：《美国的法律实用主义》，法律出版社，2008，第21页。

[77] 熊秉元：《实证法学初探》，《中国地质大学学报》（社会科学版）2016年第3期，第17页。

[78] 张五常：《经济学的哲学性》，载张五常新浪博客，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_47841af70102e99g.html，最后访问日期：2017年3月13日。

[79] 理查德·A.波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002，第236页。

[80] T.J.Miceli，The Economic Approach to Law（Palo Alto：An Imprint of Stanford University Press，2004），p.9.

[81] 达龙·阿西莫格鲁、戴维·莱布森、约翰·A.李斯特：《经济学微观部分》，卢远瞩、尹训东等译，中国人民大学出版社，2016，第6—11页。

[82] 庞德认为，美国的司法史始于“独立战争”之后。美国司法机构和普通法的主体是在18世纪最后25年到19世纪前50年建立起来的。罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社，2010，第79页。

[83] 克利福德·格尔茨：《地方知识》，杨德睿译，商务印书馆，2016，第167页。